Maratonumuzun sondan bir önceki yazısında; Osmanlı’nın yaptığı kanunlaştırma hareketlerine neden ihtiyaç duyulduğundan, değişen ve Avrupa’ya entegre olmaya başlayan toplum yapısından bahsetmiş ve bilhassa, dağınık halde bulunan hukuk literatüründeki kanunlaştırma hareketlerinden olan Mecelle üzerinde yoğunlaşmıştık.

Bu defaki yazımızdaysa; fıkıh tarihinde en az Mecelle kadar mühim olan Hukuk-i Aile Kararnamesini ve Ankara’da 1920’lerde başlayan hukuk reformlarını inceleyecek ve en nihayetinde de din, şeriat ve fıkıh üçgeninde bir yorum yapmaya çalışacağız.

İttihat ve Terakki’nin, Osmanlı’da iktidarı ele geçirmesi ve o zamanki adıyla Büyük Savaş olan Birinci Cihan Harbine girmesini müteakip, ülke sınırları içerisindeki dengeler alt üst olacaktır. Başlangıçta eşitlik ve özgürlük sloganıyla harekete geçen İttihatçılar, Balkan Felaketinden sonra azınlıklara duydukları güveni yitirecek, daha merkeziyetçi ve otoriter bir asker rejimini kuracaklardır.

Öyle ya; savaş halinde olan askeri bir rejimin, her alanda birliği ve bütünlüğü savunması gayet olağan olup aksi de beklenemeyecektir. O yüzden önce kapitülasyonlar kaldırılacak ve yabancı devlet uyluğuna sahip olanlara tanınan hukuki ve ekonomik ayrıcalıklar ilga edilecektir. Daha sonraysa fıkhın kanunlaştırılma çabaları içinde mühim bir yeri olan Hukuk-i Aile Kararnamesine hayat verilecektir.

Pekala, nedir Hukuk-i Aile Kararnamesi ve neden bu kadar özeldir? Adından dahi anlaşılacağı üzere, en basit anlatımla aile hukukuna yönelik bir kanundur Hukuk-i Aile Kararnamesi.

Maraton boyunca defalarca zikrettiğimiz gibi, İslam hukukunun en yoğun ve kapsamlı düzenlemeler getirdiği alanlar, şahıs ve aile hukukudur.

Bu yüzden yoğun tepkilerle karşılaşılmasına rağmen; medeni hukukun borçlar, eşya ve usul alanına yönelik fıkıh çalışmalarının derlendiği Mecelle’nin bir başarı örneği olarak ortaya çıkmasından cesaret alan İttihatçılar, şeyhülislamlığı aile hukukuna yönelik kapsamlı bir kanunname hazırlamaya ikna edecektir.

Hukuk-i Aile Kararnamesinin, fıkıhta devrim olarak adlandırabilecek iki temel özelliği bulunmaktadır. İlki, usule ilişkin olan ve hukuki görüş seçme kıstası olarak kabul edilebilecek içtihatlara yöneliktir. Evvelki yazımda gördüğümüz gibi, Ahmet Cevdet Paşa Mecelle’yi hazırlarken Osmanlı’nın resmi mezhebi Hanefiliğin sınırlarından çıkamayacak hatta Hanefi mezhebindeki azınlık görüşlerine Mecelle’de yer verdiği için topa tutulacaktır.

Lakin o köprünün altından çok su akmıştır. Osmanlı’daki din anlayışı ne eskisi kadar tutucudur ne de yeni bir kanunlaştırma hareketine tepki gösterecek güçlü bir muhalefet vardır çünkü İttihatçıların etkisiyle ülkedeki karşıt görüşler bastırılmış bir haldedir.

Hukuk-i Aile Kararnamesi hazırlanırken hukukçular sadece Hanefi hukukundan beslenmeyecek diğer üç Sünni mezhep olan Maliki, Hanbeli ve Şafi kaynakları da taranacak ve Hanefi mezhebinin bazı işlevsiz hükümleri yerine diğer üç mezhebin görüşlerine başvurulacaktır. Gerek gaiplik, gerek nafaka, gerekse de boşanmaya ilişkim hükümler konusunda özellikle Hanbeli ve Maliki görüşleri kanunnameye dahil edilecektir.

Bu tercihin sebebiyse; Hanefiliğin kadına ev merkezli yaşamı layık gören görüşü yerine farklı mezheplerin, kadını sosyal hayata dahil edilmesini savunan inançlarından istifade etmek olup Birinci Cihan Harbi neticesinde, tüm Avrupa’da olduğu gibi Osmanlı mülkünde de erkek nüfusunun cepheye kaydırılmasıyla şehir ve köyde oluşan üretim boşluğunun kadın işgücünün istihdam edilmesiyle aşılması amaçlanacaktır.

Hukuk-i Aile Kararnamesinin diğer devrimsel özelliği ise, kanunnamenin kapsayıcılığına ve pratiğine yöneliktir. Tam bu noktada İslam hukukunun temel bir özelliğinden bahsetmek gerekmektedir. İslam anlayışında, bir yerleşke fethedildikten sonra o bölgede meskun bulunan gayrimüslimler ile zimmet sözleşmesi olarak adlandırılan farazi bir sözleşme imzalanır ve bu gayrimüslimler askerlikten muaf tutularak haraç ve cizye vergisine tabi tutulur. Ayrıca gayrimüslimlere yine özel hukuk alanında serbestiyet tanınır ve şer’i mahkemeler yerine kendi dini topluluklarında yargılanırlar.

İttihatçılar; azınlık olarak adlandırılan gayrimüslimlere 1400 yıldır uygulanan İslam anlayışının, devletin birliği ve egemenliği açısından tehlikeli sonuçlar doğurabileceğine yönelik bir inançla bu serbestiyetin kaldırılması gerektiğini savunacaklardır.

Sonuç olarak ise; 1917’de yürürlüğe giren Hukuk-i Aile Kararnamesi ile gayrimüslimlerin tüm hukuki özerkliği kaldırılacak ve kendileri İslam hukukuyla muameleye maruz kalacaklardır. Bu devrimsel karar hem azınlıklar tarafından hem yabancı devletler tarafından ülke içinde gayrimüslimlerin mevcudiyetini tehlikeye soktuğu için protesto edilecektir.

Aynı zamanda bazı fıkıh çevreleri; kanunnamenin hem hazırlanış sürecinden hem de farklı dinden olan bireylerin, dinin yorumlanmasıyla elde edilen İslam hukukuna topyekun bağlanmasından rahatsız olacaktır ki İttihatçıların devrilmesi ve Osmanlı’nın Birinci Cihan Harbinden mağlup ayrılmasıyla hem gayrimüslim çevrelerin hem de fıkıhçıların baskısıyla Hukuk-i Aile Kararnamesi 1919’da yürürlükten kaldırılacaktır.

Zorlu geçen Milli Mücadele döneminden sonra, Lozan Barış Görüşmelerinin tartışma konularının en zorlularından bazısı, kapitülasyonlar ve azınlıkların hukuki özerkliği olacaktır. Kapitülasyon hususu bir yana, genç Cumhuriyet hukuk konusunda çağdaş düzenlemeler yapmayı ve azınlıklarla Müslüman ahalinin müştereken uyacağı modern bir medeni kanun hazırlamayı kabul eder. Artık devir fıkha yönelik ıslah devri değildir. Vakit, ulus-devlet devrimi vaktidir.

Bu kabulün temelinde de İttihatçılarla aynı saik vardır. Hukuk konusunda parçalı yapının, imparatorluğun merkezi yapısına ters düştüğünü savunan İttihatçılar gitmiş yerlerine pek de farklı olmayan ulus-devletçiler gelmiştir. Farklı dinlere hukuki bağımsızlık verilmesinin ulus-devlet anlayışı için bir tehdit olduğunu düşünen bürokratlar hızlıca bir hukuk reformuna hazırlanacaktır.

Hukukçular; Ankara’da başlayan reform çalışmaları sürecinde başta çağın gereklerine cevap veren, fıkıh temelli bir medeni kanun hazırlamayı düşünseler de böylesi bir kanunun hem uzun bir vakitte hazırlanacağını hem de Hukuk-i Aile Kararnamesi gibi gayrimüslimler tarafından benimsenmeyeceğine kani olduktan sonra çareyi Avrupa’dan bir kanun ithal etmekte göreceklerdir ve bu yüzden gayet akil olduğu düşünülen İsviçre Medeni Kanunu, Türkçeye çevrilerek mevzuata dahil edilecektir.

Dönemin Adalet Bakanı Mahmut Esat Bozkurt’un da öngördüğü üzere, Batı’dan ithal edilen bir kanunun kabulüyle azınlıklar sorunsuz bir şekilde hukuki özerkliklerinden vazgeçecek ve Türkiye istikametini dini yoruma dayanan İslam hukuku yerine Roma hukukuna çevirecektir.

Diyebilirsiniz ki, bu durumun fıkıhla alakası nedir? Unutulmamalıdır ki fıkıh, Ebu Hanife’den beri önceliğini çağın sorunlarına cevap vermeye ayırmış akla dayanan bir hukuk dalıdır. Öyleyse, 20. yüzyılın modernist ve ulusal gereklerine göre dizayn edilmiş bir kanunun da fıkhın temeli akla uygun olduğu söylenebilir. Hakeza, fıkıh 20. yüzyılın modernist sorunlarına Hukuk-i Aile Kanunnamesi ile cevap bulmaya çalışmış ama ne toplumsal bir karşılık görebilmiş ne de arkasında muzaffer bir iktidarın desteğini bulabilmiştir.

Aynı durum Ankara’daki reformlar için de geçerlidir, daha önce denenmiş ve başarısız olmuş fıkıh temelli bir kanunname yerine zaten zayıf ve fakir olan devleti daha da büyük sorunlarla boğmamak için Batı’dan bir kanun ithali gayet akılcı bir davranış olup Osmanlı’da 1850’lerden beri altından kalkamadığı ve fıkhın yetersiz kaldığı alanlarda Batı’dan kanun ithal yolunu tercih etmiştir ki Ankara’daki tüm bu reform hareketleri, Türk dünyası için fıkıh hikayesinin kapılarını kapatacak ve toplumsal yaşantı yeni ve ihtiyaç duyulan bir gerçekliğe göre dizayn edilecektir. Belirttiğim gibi toplumda kadının yeri artık evden fazlasıdır; kadın, üretim zincirine dahil olmuş ve akademik kadrolara doğru emin adımlarla yürümekteyken kadının ihmal edildiği bir hukuk anlayışının da kabul görmesi zaten akıl dışıdır.

Hukukun parçalı yapısı da modern bir devlet için kabul edilemez olup elde mevcut bulunmayan kanunlar yerine bin senelik içtihatlarda cevap aranması da faydasız kalmıştır.

Yirminci yüzyılın ihtiyaçlarına fıkıhla cevap verilemeyeceğini anladığımıza göre, maratonumuzun başındaki soruna dönüyoruz. Din-şeriat-fıkıh ayrımı nedir? Esasen din, bazı kutsallara dayanan ve insanların uhrevi yanına yönelik arayışlarında bir iman meselesi olup bu dinin toplumsal hayata yönelik kurallar koyması da şeriat olarak adlandırılmaktadır.

Mesele sadece hukuk da değildir, dinler sofra adabından mutfak kültürüne ticaret ahlakından ibadet biçimlerine kadar pek çok işleme bir şekil ve muhteviyat kazandırmıştır. Kazandırılan bu muhteviyat ise şeriattır.

Fıkıh ise, İslam medeniyetine özgü bir alan olup hukuk etütlerinden ibarettir. Bir başka deyişle fıkıh; dinin şeriata göre şekillendirdiği toplumsal düzen üstüne kafa yormak, onu sadece hukuki açıdan incelemek ve dini esneterek çağın gereklerine cevap vermek olup şeriat veyahut fıkhın din kadar kutsallaştırılması da hatadan müteşekkildir ki maratonumuzu yukarıda yaptığım tanımları dikkate alarak bir kez daha okursanız ne kadar tutarlı bir tanılama faaliyetine giriştiğimizi açıkça görebilirsiniz.

Öyle ya, bugün hangi toplumsal kesim eski kanunları veyahut yönetmelikleri körü körüne savunmaktadır? Hangi eski ceza kanunu veya medeni kanun yeniye kıyasen tercih edilmektedir? Böylesi bir savuntunun anlamsız olması gibi 1500 yıllık hukuk kararlarının körlemesine savunulması aslında hatalıdır. Çünkü, Türk toplumunun 200 yıldır geçirdiği tüm hukuki dönüşümler dini değil toplumsal ihtiyaçlardan kaynaklanan olgulardır.

Hatta ve hatta, anlamamızı sağlamak için şöyle de diyebiliriz. Hristiyanlık bir din olarak var oldu ve ne toplumsal yaşamı ne devlet sistemini düzenleyen yeni bir şeriat ortaya koyabildi ki Hristiyanlık bu eksikliğini Roma hukuku ile kapatmayı yeğledi.

Yahudilikse; toplumsal yaşantıyı her yönden düzenleyen sert bir şeriata sahip oldu, mamafih bu şeriat üstüne düşünerek evrensel bir hukuk sistemi yaratma çabasına da girişmedi.

Müslüman fakihlerse şeriatı; esnettiler, onu akılla muameleye tabi tuttular ve kendi çağının gereklerine cevap veren bir hukuk ilmi yani fıkıh kalıbına sokmayı başarabildiler.

Fıkha ilişkin yazımı bitirmeden önce, maraton yazılarımın sonunda sunmuş olduğum alıntıların ne amaçla seçildiğini de açıklamam icap eder. Evvela Kuran’dan akla ilişkin bir ayet seçtim ki, Kuran’ın kendi hükmünün dahi akıl edip düşünmek üzere olduğunu anlayabilelim. Ardından Mehmet Akif Ersoy’un, Kuran’ın toplumsal yaşantıyı düzenleyen bir metin olduğunu vurgulayan dizeleri seçtim. Daha sonraysa Rey Ekolünün, Kuran ve Hadis kılıfı ile aklı birbirine denk düşürme çabalarına binaen bir ilkeyi ve nihayet bir hukuk başarısı olan Mecelle’nin zamanın şartlarına göre hukukun değişebileceğine yönelik genel öğretisini alıntıladım.

Son olarak bu yazımdaysa; Türk tarihindeki en eşsiz karakterlerden olan Fatih’in kanunnamesine dahi koyduğu bir fermanı alıntılayacak ve aslen bir yönetici olan Fatih’in bile hukukun çağa göre ıslah edilmesine yönelik cevazını göstereceğim.

“Bu kadar ahval-ı saltanata nizam verildi. Şimdiden sonra gelen evlad-ı kiramımdan dahi ıslaha sa’y etsünler.” yani “Yönetim işine yönelik hayli düzenleme yapıldı. Benden sonra gelenler de değişikliği kendilerine meşgale bellesinler.”